7月是高校应届毕业生踏入职场的时候，本以为早就在上海找到了工作的张晓然却发现自己可能又要找工作了。
经过长达3个多月过五关斩六将的招聘环节，她在2015年12月收到了写着“欢迎加入招商银行上海分行大家庭”的录取通知书，并与该行及所在高校签订了《普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》。随后，她到该行参加了实习。但在最近4天内，招行通知她，要么另寻高就，要么在不签订劳动合同的情况下，自9月起重新实习2个月，视实习考核结果再做决定。
她收到的短信通知是这么说的：“如有违约意向，请尽快办理，于7月25号~8月31号期间申请违约，将给予免除违约金并两周内可办理完毕”。
根据雇主、高校、毕业生签订的三方协议，学生毕业之后，由雇主接收入职。张晓然签订的三方协议上显示，雇佣双方“必须全面履行协议”，否则要承担违约责任，并支付违约金
5000元。也就是说，张晓然在签约7个多月之后，发现自己毕业了也无法入职，但是可以“免费违约”。
她非常遗憾，如果招行及早通知，她至少可以在毕业前另谋出路。现在她已毕业，如果还不能入职，她的上海户口申请也将作废。而当初，她放弃了许多其他可能的工作机会，放心地在招行的录取通知书上签了字。
关注一
就业协议书是否具有法律效应？
所谓就业协议是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》的简称，是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，在规定期限内确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议，是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据，也是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。
就业协议书是三方主体，涉及培养院校、毕业生、用人单位（有的省份使用毕业生和用人单位两方协议）。根据《上海普通高等学校学生就业工作管理办法》，高校学生就业必须由当事人毕业生或结业生和用人单位签订就业协议，并由学校对就业协议鉴证登记。就业协议书一式四份，学生、用人单位和学校各执一份，第四份存学生（或用人单位）备查。协议书由国家教育部或市高校毕业生就业办公室统一制表。
就业协议签订后，若学生或用人单位违约，由违约方按就业协议规定缴纳违约金，并由双方签署违约协议文件；若毕业生和用人单位经协商解除协议，应签署解除协议文件。学生在与新的用人单位达成就业意向后，凭新用人单位的接收函以及原用人单位的违约协议或解除协议文件，到学校就业部门领取就业协议书，再重新按程序签订就业协议。
协议在毕业生到单位报到、用人单位正式接收后自行终止。学生到用人单位报到后，双方应按有关法律法规规定及就业协议约定条款，及时订立劳动合同(聘用合同)并办理有关录用手续。当然，这也不是说原来的协议条款都不管用了。就业协议中的有关条款，包括合同期、服务期、试用期、福利待遇、工资、违约金等符合劳动法的内容，应当作为签订劳动合同的依据。
由此可见，尽管就业协议书只是大学生和用人单位在签订劳动合同前，双方确定就业意向和权益的依据，并非劳动合同，而是一般的民事协议，但是同样具有法律效应。无论是用人单位或劳动者违约，均需按照协议支付违约金。现在既然是招商银行上海分行违约，就应由招行支付5000元违约金。
关注二
违约金能弥补被违约方的损失吗？
案例中的用人单位即使支付了5000元违约金，恐怕也弥补不了张晓然等人的实际损失。如果招行及早通知，张晓然至少可以在毕业前另谋出路。而现在她已毕业，如果还不能入职，她的上海户口申请或将“泡汤”。
因为用人单位是非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业直接落户的申办主体。2016年非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业申办本市户籍的基本条件之一，是与在本市行政区域内注册登记的党政机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位（法人）以及符合本市产业发展方向、注册资金达到人民币100万元（含）以上且在受理截止日前一年（2015年5月31日前）注册登记（应届普通高校毕业生自主创办的企业除外）、信誉良好的各类直接录用应届高校毕业生的用人单位签订就业协议（直接录用协议）。
所以对于毕业生特别是非上海生源应届普通高校毕业生而言，就业协议中的违约金只是限制其违约的措施之一，最严厉的惩罚可能是影响其直接在沪落户。
另一方面，就业协议中的违约金对于毕业生的违约限制其实也是有限的。因为毕业生到公司工作后，原就业协议已经履行完毕，双方签订了劳动合同，建立了劳动关系，受劳动法调整。劳动合同中也可约定违约金，但只限于依法约定服务期和竞业限制，约定服务期又只限于用人单位提供专项培训费用，进行专业技术培训，其他情况下设定的违约金条款是无效的。依据《劳动合同法》，劳动者解除劳动合同无须说明任何理由，只需提前30日书面通知用人单位。
虽然就业协议和劳动合同都可约定违约责任，但是两者的适用范畴是不同的，此违约金亦非彼违约金。劳动者解除劳动合同，应依据劳动法规和劳动合同，而不是就业协议。假设毕业生在就业协议中与用人单位约定了违约金，但是从来没有依法约定服务期和竞业限制，工作后如果提前解除劳动关系，用人单位不能违反劳动法规，仅以就业协议中的约定为由，要求劳动者承担违约责任。
一般来说，在就业协议中约定违约金的数额较高，对于毕业生相对比较有利，因为它可以加强对于用人单位在建立劳动关系的约束力。而毕业生即使在就业协议中与用人单位约定了违约金，但是在正式建立劳动关系后，仍可提前30日（在试用期内提前3日）以书面形式通知用人单位解除劳动合同，对此用人单位不能仅以就业协议中的约定为由，要求劳动者承担违约责任。
所以现实生活中用人单位对于就业协议违约金的数额一般不会订得很高，当然订得太低也对毕业生缺乏约束力，一般就业协议违约金的数额为毕业生的首月工资，即三千到五千元为多。
【案例】小程曾以应届毕业生的身份与比亚迪股份公司及华中科技大学共同签订了毕业研究生就业协议书。同年6月2日，小程到上海比亚迪公司工作签订了为期3年的劳动合同。此后，小程提出辞职。在上海比亚迪公司的要求下，小程在离职时支付了违约金等2万元。后小程要求退还违约金。法院一审判决支持了小程的诉讼请求。比亚迪股份公司上诉称，小程提前离职违反了就业协议，应当支付相应的违约金。上海市第一中级人民法院终审判决支持小程讨回2万余元违约金。
关注三
学生毕业后还能“延长实习期”吗？
张晓然同学称，招行通知她，要么另寻高就，要么在不签订劳动合同的情况下，自9月起重新实习2个月，视实习考核结果再做决定。
张晓然等同学7月份就毕业了，还能“自9月起重新实习2个月”吗？这也是值得质疑的。因为张晓然等同学毕业后，身份已不再是全日制在读生，而是劳动者了，具有了建立劳动关系的主体资格。
《劳动法》规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，即使双方未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”招行要求这些毕业生自9月起重新实习2个月，但如形成事实劳动关系，一样受劳动法调整，包括不能随意解除劳动合同，承担未签劳动合同的法律责任等。
现在面临抉择的或是招商银行上海分行：到底是支付就业协议中约定的5000元违约金，还是与这些毕业生依法签订劳动合同呢？
来源：劳动报
作者：周斌
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